O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, previsto no art. 155, II e § 2º, da CF/88, é um imposto indireto, de competência dos Estados e Distrito Federal.

Além da disposição constitucional, o imposto está regulamentado na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), Convênio nº 66/88, firmado entre Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda ou Finanças dos Estados e do Distrito Federal e, leis estaduais que instituíram o ICMS.

Resumidamente, o fato gerador de incidência do ICMS é a circulação de mercadorias, ainda que inicie no exterior e sobre as prestações de serviços, compreendidos na Lei Complementar nº 87/96, sendo que a base de cálculo é o aspecto quantitativo do fato gerador, ou seja, o valor das operações ou prestação de serviços.

É certo que o ICMS incide sobre a energia elétrica consumida, isto por disposição constitucional, infraconstitucional e, infralegal.

Entretanto, aqueles consumidores enquadrados na Lei nº 9.074/95, que adquirem energia elétrica sob a modalidade contratação livre, então obrigados a celebração de Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) ou o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), como se verifica da Resolução nº 281/99 da ANEEL e sobre estes contratos são devidos encargos de Uso de Sistema de Transmissão e/ou Distribuição.

Em análise as faturas de energia elétrica expedidas pelas concessionárias e distribuidoras, verifica-se que um dos impostos cobrados é o ICMS, vindo discriminado sua base de cálculo, bem como, valor total do imposto.

A cobrança do ICMS na fatura de energia elétrica por si só não é ilegal, porém, a base de cálculo que está sendo utilizado para computar o valor do imposto está em desconformidade com a Constituição Federal de 1988, legislação infraconstitucional e, pela própria jurisprudência.

Ao depararmos com as faturas de energia elétrica (vai depender de Estado para Estado), podemos notar que o ICMS está incidindo sobre o valor total da fatura, ou seja, Tarifa de Energia- TE; Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição-TUSD, que inclui inúmeros custos relacionados a atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica, conforme art. 12 da Resolução Normativa nº 166/05, da ANEEL; Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão-TUST, que está embutida no valor total da TUSD, nos termos do §2º do art. 12, acima citado; os tributos PIS, COFINS e ICMS; e encargos setoriais Pesquisa e Desenvolvimento.

Ocorre, que a transmissão e distribuição de energia elétrica não se submetem a incidência do ICMS por inexistir a circulação de mercadoria. O fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, distribuidor, concessionária. Não se podem tributar operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição de energia.

Nesta seara, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou seu entendimento através da Súmula nº 166, vejamos:

 

Súmula 166/STJ - 26/10/2015. Tributário. ICMS. Deslocamento. Estabelecimento do mesmo contribuinte. Fato gerador não caracterizado. Dec.-lei 406/68, arts. 1º, I, §§ 2º e 6º e 6º, § 2º. CF/88, art. 155, II.

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

 

Concretizando ao entendimento do STJ acima, reforçou Colendo Tribunal através do enunciado da Súmula nº 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

O entendimento da Súmula nº 391, do STJ, partiu de precedentes jurisprudenciais, como no caso do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 797.826, de relatoria do Ministro Luiz Fux, que se posicionou da seguinte forma:

 

[...]

3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, b. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público

4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação fi nal, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp n. 840.285-MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16.10.2006; AgRg no REsp n. 855.929-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16.10.2006; REsp n. 343.952-MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17.6.2002).

 

E conforme:

 

PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTOS DA CORTE DE ORIGEM COM ESPEQUE EM LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83 E 391 DO STJ. 1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, de maneira a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356/STF, sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios a fim de suprir a omissão do julgado. 2. Na espécie, eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação do art. 12 da Lei Estadual n. 688/96, descabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 280 do STF. 3. O Tribunal de origem alicerçou entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte quando fixou que “incidirá ICMS nas operações de circulação de energia elétrica em relação àquele percentual que efetivamente for entregue ao consumidor. Assim, as perdas de energia não estão sujeitas a tributação e certamente, aqui se fala em perdas efetivas, e não meramente presumidas” (fl. 689, eSTJ). 4. O STJ entende que o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (Súmula 391/STJ). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 632.686/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015)

 

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina vem no mesmo entendimento, in verbis:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO TUSD. INDEVIDA INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTE. ORDEM CONCEDIDA. As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUSD e TUST, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esse serviço tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São portanto, quando muito, atividades­meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade­fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação . (TJSC Apelação Cível n. 2010.017380­9, de Blumenau, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).

 

Desta maneira, conforme entendimento já sedimentado pelos Tribunais Superiores, não há qualquer legalidade da incidência de ICMS sobre a Tarifas do Uso do Sistema de Distribuição-TUSD e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão-TUST, por inexistir a circulação de mercadoria, uma vez que fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.

Assim, os consumidores podem ajuizar ações para ver afastada a incidência das referidas tarifas (TUSD e TUST), bem como, pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos dos últimos 05 (cinco) anos.