O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, previsto no art. 155, II, da CF/88, é um imposto indireto e de competência dos Estados e Distrito Federal, devendo ser observado o princípio da não-cumulatividade e da essencialidade, conforme art. 155, § 2º, I e III, da CF/88.

Além da disposição constitucional, o imposto está regulamentado na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), Convênio nº 66/88, firmado entre Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda ou Finanças dos Estados e do Distrito Federal e, leis estaduais que instituíram o ICMS.

Assim, conforme legislação vigente ocorre à incidência do imposto sobre a energia elétrica no momento em que a energia sai da fornecedora, circula e entra no estabelecimento do consumidor. Conquanto, o serviço de comunicação, ocorre à incidência quando da geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior.

Entretanto, alguns Estados brasileiros vem aplicando alíquotas superiores às alíquota-base utilizada por cada Estado.

No caso do Estado de Santa Catarina, o caso está exposto na Lei Estadual nº 10.927/96, art. 19, II, alíneas a e c, onde estipula alíquota de 25% nas operações de energia elétrica e prestações de serviços de comunicação, ou seja, superior à alíquota de 17% prevista no art. 19, I, da mesma disposição legal.

Ademais, a mesma alíquota de 25% está prevista aos produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas, cigarros, perfumes, papelaria, etc., conforme art. 19, II, alínea b, da Lei Estadual nº 10.927/96, ou seja, em dissonância ao art. 150, II, da CF/88, pois a aplicação do princípio da seletividade é um desdobramento do princípio da isonomia/igualdade tributária.

Não obstante, ainda que fosse facultado ao Estado a opção da seletividade, por lógica torna-se obrigatório o critério de comparação em virtude da essencialidade de bens e serviços, devendo os mais essenciais serem submetidos à alíquotas menores que os produtos supérfluos, este entendimento ficou posicionado pelo então Procurador Geral da República Rodrigo Janot Monteiro, quando se posicionou no Recurso Extraordinário nº 714.139-SC:

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De mais a mais, ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo. Ao tomar de empréstimo do IPI a seletividade para colocá-la também no contexto do ICMS, o constituinte introduziu nesta exação, antes eminentemente fiscal, o componente de extrafiscalidade presente no Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IOF e IPI.

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Ainda, segundo o Procurador nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139-SC, além da função de arrecadação, tem a função de desestimular a circulação de mercadorias e serviços supérfluos e prejudiciais à saúde.

Sendo assim, deve haver discriminação de tratamento tributário de acordo com sua essencialidade ao consumidor, que embora, no caso do IPI, a Constituição Federal estabeleça que o imposto “será seletivo” e, no ICMS que este “poderá ser seletivo”, o entendimento é de que assim como o IPI, o ICMS também deve ser seletivo.

Desta maneira, a lei catarinense descumpre ordem constitucional, ou seja, o princípio da essencialidade, constante no art. 155, § 2º, III, da CF/88, pegando carona ao descumprimento do art. 150, II, da CF/88, princípio da isonomia/igualdade tributária.

Neste entendimento, podem os contribuintes pleitear a restituição dos valores pagos dos últimos cinco anos, conforme art. 168, do CTN, entre a diferença da atual alíquota de 25% para 17% (regra geral), perfazendo 8% mensal e, a imediata aplicação da alíquota de 17%, nos moldes do art. 19, I, da Lei Estadual nº 10.927/96, art. 155, § 2º, III e art. 150, II, todos da CF/88.